[刑事备忘录]在接受洗阴茎服务时强行与技师发生关系如何定性

一个学习法律的公众号上发布的内容,大家一起来断案。

某会所的经理与女技师之间发生事,一共发生了两次关系,第一次经理态度挺好,不仅享受了“插入”服务,还给了钱。

第二次可能没谈好,又是咬又是打的,给女技师脸都打伤了,被女技师的男朋友发现了报了警,如果没有伤害女技师的话,态度好一点说不定还能继续。案情挺有意思,情节堪称小黄文。

以下为微信公众号全文:

当事人信息

公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

被告人张X,男,1983年10月20日出生,汉族,高中文化,户籍所在地四川省南充市南部县。因涉嫌强奸于2018年11月14日被羁押,次日刑事拘留,同年11月30日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。

辩护人陈雪芬,国信信扬(深圳)律师事务所律师。

审理经过

公诉机关以深宝检刑诉〔2019〕2556号起诉书指控被告人张X犯强奸罪,于2019年6月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,因涉及个人隐私于2019年8月7日不公开开庭审理本案。公诉机关指派检察员黎白梅出庭支持公诉,被害人吴某及其委托代理人陈某、被告人张X及其辩护人陈雪芬到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

公诉机关指控:2018年10月,被害人吴某入职深圳市宝安区西乡街道鑫鸿都休闲会所。被告人张X在该会所担任经理一职。2018年10月20日3时许,被告人张X让被害人吴某进到房间给其按摩,其裸体躺在按摩椅上,采取强迫手段脱掉被害人吴某的衣服和裤子,对被害人吴某进行奸淫。事后,被害人吴某担心丢掉工作而未敢声张。

2018年11月14日5时许,被告人张X再次要求被害人吴某到会所V30房间给其按摩。因被告人张X之前对被害人吴某有过奸淫行为,被害人吴某表示不愿意。被告人张X利用其担任鑫鸿都休闲会所经理的身份,威胁要停被害人吴某工牌。被害人吴某被迫进入房间,被告人张X裸体躺在按摩床上,被害人吴某便准备为其按摩,被告人张X趁机将被害人吴某压在按摩床上,强行撕烂吴某的丝袜脱掉其内裤,用嘴咬被害人胸和身体等部位,并用口水涂抹于被害人阴道口强行将阴茎插入阴道将被害人奸淫。被害人吴某大声呼救,被告人张X用手堵住其嘴部,约5、6分钟后,被害人吴某用力推开被告人张X而逃脱。当日下午约6时许,被害人吴某向公安机关报案。2018年11月14日21时许,被告人张X接民警电话联系后到达会所内,后民警将其带回派出所做进一步调查。

为支持指控,公诉机关当庭出示了相关证据予以证实,并据此认为应当以强奸罪追究被告人张X的刑事责任,提请本院依法判处。

被告人张X虽然当庭表示认罪,但又否认公诉机关指控的强奸罪主要犯罪事实。

一审答辩情况

辩护人陈雪芬辩称:第一,张X的行为是犯罪未遂,可以比照既遂犯减轻处罚;第二,张X归案后如实供述自己的罪行,是坦白,可以从轻处罚;第三,张X是初犯,主观恶性小,社会危害性小。

本院查明

经审理查明:2018年10月,被害人吴某入职深圳市宝安区西乡街道鑫鸿都休闲会所,工作包括异性按摩及“打飞机”、“口爆”等非法服务。其时,被告人张X在该会所担任经理一职。2018年10月20日3时许,张X让吴某前来房间给其按摩,其裸体躺在按摩椅上要求吴某为其服务。在这个过程中,张X脱掉吴某的衣服和裤子,并与吴某发生了性行为。事后,吴某收取了张X发来的微信红包,吴某亦未报警,继续在该会所工作。

2018年11月14日5时许,被告人张X再次要求被害人吴某到会所V30房间给其按摩。因担心张X对其进行侵害,吴某表示不愿意。但在该会所部长和张X的心理威逼下,不得不从并就范。在吴某进入V30房间时,张X裸体躺在按摩床上,吴某便准备为其按摩和被要求提供“口爆”服务,吴某以需要去拿材料为名借机离开。后在不情愿之下,被该会所部长和张X威逼,再次回到V30房,之后张X趁机将吴某压在按摩床上,强行撕烂吴某的丝袜和脱掉其内裤,用嘴咬被害人胸和脸等身体部位,先因无法勃起,以手指插入被害人阴道,后继续实施奸淫。约5、6分钟后,吴某推开张X方得逃脱。

2018年11月14日17时许,被害人吴某向公安机关报案。当天21时许,被告人张X接民警电话联系后到达会所内,后民警将其抓获。

另查明,经深圳市宝安区公安司法鉴定中心出具了宝公(司)鉴(DNA)字〔2018〕11137号《检验报告》,意见为:事主吴某阴道拭子、内裤上未检出人精液。

认定上述事实,有经庭审质证的下列证据予以证实:

一、书证:

吴某伤情照片(胳膊、脸部均有伤痕,经张X和吴某辨认由张X弄伤)、电子提取笔录、微信聊天记录(侦查机关从吴某的手机中提取了其和张X的微信聊天记录,吴某已辨认。2018年11月14日凌晨5时05分张X称“你来不来,我把牌给你停了,人呢,我操,我回去了”,6时07分吴某称“工衣坏了”,张X在6时19分称“明天给你换了,我也疼,喝多了”,吴某称“很生气”,张X称“我也是”)、抓获经过、受案登记表、检查笔录、违法犯罪经历查询情况说明、现场检测报告书、入所健康检查表、情况说明(案发现场房间内无监控,无法调取案发时监控录像,民警没有在张X和吴某的手机中查找到两人发生性关系之后有微信转账记录)、情况说明(张X的归案过程是公安电话通知之后,其到达会所被抓捕。案发后因吴某将涉案内裤浸泡于水中,并于12月15日才将内裤提供给办案人员,故无法进行提取工作)。

二、证人证言:

1、李某:系会所部长,称2018年11月14日凌晨4点经理张X让我叫吴某到V30房帮忙按摩,之后我一直巡房坐在前台,大约40分钟左右看到388号吴某衣服都换好了,从技师房出来,我就问她按完了吗,她说脸部和胸部被咬了,之后就走了。过了半个小时之后,我当时正在玩手机看到经理穿好衣服出来了,经理过来拿我的手机,我就把我的手机抢过来了,经理就去办公室。当时经理身上有酒味,走路和说话的语气都正常。388号技师下班神态很正常,没有注意到她脸上是否有受伤。

2、王某:系会所服务人员,关于强奸的事情,自己不是目击证人,是第二天听别人说的,具体情况不知道。被强奸的技师是上晚班的,自己是上白班的,所以不太清楚。

3、牟某,系吴某的男朋友,11月14日早上7点半左右我给吴某发信息,她没有回,8点多给她打很多电话她没有接,最后接了问她怎么了,她没有说,但是与其和平时不一样。我就到吴某的住处,发现她脸上有伤痕,我问她怎么了,她一开始不说,后来在我追问下,她说被经理强奸了,脸上的伤痕是被经理咬的。我听了很气愤,用吴某的微信给经理发了语音,我把经理骂了一顿,我问他是不是强奸吴某了,他说是的,还说对不起,我说要报警,也要带吴某去检查。通话之后我让吴某去报警,她说害怕家里人知道这个事情,于是我就说家里人都在老家,这么远不会知道,于是我就和吴某一起去了派出所。我和吴某是男女朋友关系,是我到涉案会所按摩时认识的,到现在认识大概有一年了,她没有说具体强奸的过程,当时她在派出所做笔录时还让我回避了,事发后我们都没有找过经理说要解决这个事情,也没有说要钱,但是报警之后,经理的家人和会所的老板都给吴某打过电话,是我接的,说要出钱解决,我说已经报警了,由公安机关处理,当时他们家里人说是否可以不要报警,多少钱都可以解决,我就告诉他们已经报警了。我有和吴某说过,对方想找我们谈这个事情,但是吴某让我帮她拿主意并决定这个事情。

三、被害人陈述:

吴某:我被我的经理强奸了两次,2018年10月20日3时,会所经理让我到房间按摩,我就去了。我进按摩房的时候,他脱光了躺在按摩椅上,让我给他按摩,他抱我亲我,我让他停止,他说他是经理,在说话的时候也没有停止,我拒绝,他就把我按倒在按摩床上脱我的裤子。我反抗不过,衣服和裤子都被脱了,他的阴茎插入我的阴道,后射精。他强奸我之后就穿好衣服走出去了,因为他是会所经理,我需要这份工作就没有报警,这个事情就当没有发生过了。第二次是2018年11月14日5时,我下班准备回家,会所的部长让我去经理办公室,开始我拒绝去,但是部长说我必须去经理办公室,这时部长就开始凶我了,叫你过来你就过来。我迫于无奈就去了,到了经理办公室后,部长就离开了。这时候经理开始抱我、亲我,把我的手弄到无法动,就脱下我的手表,我回到技师房,这时经理就发了信息给我,说我不过去就把我停牌了,不让我上班,我没有回信息。这时部长过来找我,让我去房间给经理按摩,我说部长他找我按摩不是简单的按摩,部长说没事他一直在门口守着,让我不用怕,他会查房。我就去了,当时经理没有穿衣服,躺在按摩床上,我让他把衣服穿好,他说不穿,我问怎么按,他说口吹,我说出去拿材料,部长说按照程序给他做就行了,不用怕。后我在给他洗阴茎的过程中,他就按倒我,撕我的内裤和丝袜,他用阴茎插入我的阴道,因为一直插不进去,他就吐口水,先用手指后用阴茎进入,我一直反抗,他就咬我的脸、胸部、左右手,我一直在喊叫,我当时喊得很大声,他堵住我的嘴,外面的人也没有理我,5、6分钟后我用力推开他,这时候我就骗他拿东西出去了,我就跑到前台找部长,说经理为什么这么对我,部长笑了笑没有说什么,我不知道部长的名字,是男的。我的丝袜被搞卫生的阿姨拿走了,内裤泡在水里准备洗,对方是会所的经理,微信号是×××,其他就不知道了。我一直反抗一直喊救命,但是没有人听到。对方用经理的身份强迫我,我不愿意就咬我,扯我的头发,用身体压在我头上,我没有明显的外伤,脸部有咬痕。

经理的阴茎有插入我的阴道,我不知道他有没有射精,我回家之后就洗澡,阴道洗了好几遍。辨认出会所部长的照片,辨认出张X就是会所的经理。

事情发生之后,我回到家里,男朋友发现我很奇怪,就问我怎么了,我告诉他我被强奸了,具体细节没有说,事情发生后,我没有找经理索要钱财,第二天我回到公司上班,经理让我到他的办公室,他对我说对不起,当天晚上喝多了,说给我一点钱补偿,我说不用,然后就离开了办公室。事后经理没有通过公司走账、微信转账的方式给我钱,我当时在会所时,会所的工资是第二天结算的。2018年10月底自己经朋友介绍进入了涉案会所,工作是正常按摩180元/次,打飞机200多元/次,张X是会所经理,负责管理我们,他的上面就是老板,部长也被他管理,张X有开除员工的权利,在张X强奸我之前,我和他不熟悉,只知道他是经理,名字都不清楚。第一次被强奸之后,他有用微信叫我出去喝酒,我拒绝了,因为我知道他是这种人。第一次被强奸时我有推他也有喊叫,没有人听到,因为房间比较偏僻,他力气比较大,我怕他打我,他压住我我动不了。第二天上班时我收到了他的微信红包100多元,我认为是按摩上钟的钱我就收了,他是经理,我还想上班,就不想再理这个事情。第二次被强奸后,没有收到他给的任何费用,第二天去上班时,张X叫我到办公室说不好意思,昨天喝醉了,给我一点费用补偿,我说不用了。在两次强奸过程中,张X都有插入,第一次有射精,第二次“好像”有体内射精,但是第二次强奸之后我就回家冲洗了阴道,我没有想报案。第二天我回到家,因为脸部和胸部都被咬伤了,就让我男朋友不要接我,他来到我的住处问我发生了什么,我就说我被张X强奸了,具体细节没有说,他就让我去报警。下午6点我们就一起去派出所报警,报警完之后警察就让我正常上班。

庭审中,被害人吴某称2018年10月20日第一单,张X有强迫我,但是否插入我阴部,因时间久远,记不清楚了;11月14日第二单,张X吐口水并用手指插入我的阴道,但是有没有用生殖器插入我的阴道,我当时太紧张了,记不起来了。

四、被告人的供述与辩解:

张X:我任职涉案会所的经理,我没有强奸行为,我只是叫会所的388号技师即被害人吴某给我打过飞机,11月14日凌晨5时左右,我在外面吃完宵夜回到会所,就对值班部长说让他叫388号技师到我的房间给按摩,388号技师来了之后,她给我按摩,我伸手摸她的阴道和胸部,当时她没有反抗,我就用嘴咬了她的胸部和嘴巴一口,之后继续按摩,抱了一下,大概40分钟之后,我就穿好衣服回到自己的办公室睡觉。11月14日8点左右,就有民警来调查,当时我不在会所,民警就给我打了电话,让我回到会所,9点左右到派出所协助调查。开始的时候我们在V23房,因为该房间没有热水,我们就换到了V30房间,我是围着一条浴巾过去的,冲凉之后我就穿上了浴裤,她铺好浴巾,后她给我按摩。没过多久,我就让她不要按了,我就抱着她,她就用手弄我的胸部,我就想吻她,把她的脸咬了一口,之后就压在身下,我用手抓她的胸部,亲她的胸部,还在她的胸部咬了一口,之后388号就伸手摸的阴茎,在摸的时候,她就让我转钱,我说做完以后再转,因为当时我没有勃起,就没有插入她的阴道,我就用手指弄了。因为我的生殖器还没有勃起,388号就说她的男朋友在家里等她,她要回去了,之后388号穿好衣服去了前台。后来我在前台看到388号因为给我按摩,开了三张消费卡,一共是1080元,我看到走公司账有点多,我就去掉了一张。我摸她的时候,她也没有反抗,也摸了我的乳头,我当时很兴奋,咬了她的脸和胸部。我在平常聊天中,388号有让我叫她按摩,我没有走公司账,我多给了她钱,我有脱她的内裤和丝袜,我没有威胁她,我威胁开玩笑说,如果她不给我按摩,我就停她的工牌。因为我让她给我按摩,她不愿意,所以我才说了这些话。大约20多天前,我让部长安排388号给我按摩,具体哪个房间我不记得了,388号到了房间之后,就像平常服务客户一样给我服务。在按摩的过程中,我们聊到了她的家庭和感情生活,她说男朋友不在西乡,问我多久没有做爱了,我说我老婆在这里,我们在聊的过程中就抱在一起了。之后388号把自己的内裤脱掉了,放在枕头旁边,接着坐在我的身上,并将我的阴茎插入她的阴道,我们大概做了2分钟我就射精了,之后她穿好衣服、裤子去会所前台买单,再后来,到了第二天下午,她给我发信息说她给我上钟的时候提成太少,让我给她发红包,于是我就发了188元的红包,我直接射精在她的阴道中,388号平日经常和我开玩笑,关系还可以,我们微信会发黄色搞笑图片。388号在会所上班20多天。

我没有强奸,我的阴茎没有勃起,我插入阴道动了几下,但是因为阴茎没有勃起就没有再继续了。在第一次笔录中我因为害怕所以不敢承认和她发生性关系,因为我和她发生性关系的时候,她不是很情愿,是半推半就的,当时388号进了房间就给我按摩,按了一会儿之后我就脱她的丝袜和裤子,但是她不是很情愿让我脱,她就反抗,我就继续脱她的丝袜和内裤,在这个过程中,我把她的丝袜撕破了,她让我转3000元,我说可以,做完之后再转,因为我的阴茎无法勃起,我就吐了口水在她的阴道,我没有射精,没有戴安全套,没有给3000元给388号,我给她钱她不要,说只想在这个会所好好上班赚钱,让我以后不要找她就可以了。

我没有强奸,我只是让388号帮我按摩,我已经删除了和她的聊天记录,我怕我老婆看到了。在批捕阶段的笔录中称两人发生了性关系,都是自愿的,自己通过走公司账和红包方式给了她钱,会所存在波推、口爆等服务。

五、鉴定意见:宝公(司)鉴(DNA)字〔2018〕11136、11137号,吴某内裤和阴道拭子中均未检出被告人张X的精液。

六、现场勘验、检查笔录,证实案发现场情况。

七、视听资料。

上列证据来源真实合法,本院均予以确认。

本院认为

本院认为,被告人张X无视国家法律,违背妇女意愿,以暴力、胁迫手段强奸妇女,其行为均已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立,本院予以支持。

本院认为,对于公诉机关第一单指控,即2018年10月20日被告人张X对被害人吴某的强奸指控。在该单指控中,除了当事人口供外,并没有其他的有罪证据,且当事人对当时事发及过程的陈述,亦有反复甚至矛盾。结合事发于当事人供职的会所,而据吴某和张X承认,该会所存在提供异性按摩和“口爆”、“打飞机”的服务,可见事发地点、两当事人所从事的职业和相互间的关系,不同于常见的强奸犯罪情况。再结合被告人张X与被害人吴某双方均承认该次性行为后,吴某收到了张X支付了100多元的资费,且吴某事后第一时间不报警不抗议,仍然与张X信息聊天等间接证据表明,现有证据难于证实被告人张X有违背妇女意志,实施了暴力、胁迫或其他手段与被害人吴某发生性关系;故此,在事实不清,证据不足,甚至存疑情况下,本院对该单指控不予采纳。

对于第二单指控,即2018年11月14日凌晨5时被告人张X对被害人吴某实施强奸的指控,本院判析如下:

首先,是否存在强奸行为的问题。对此,当事人双方均承认当时双方发生过性行为,且在讯问笔录中,被告人张X承认了其有撕破被害人吴某丝袜,压制吴某反抗进行性侵的行为,亦有微信聊天记录证实张X胁迫吴某的行为;吴某亦对此作了相对应的控告,可相互印证;另证人牟某证言亦证实,其在事发后有打电话给张X,张X承认其强奸了吴某;再结合吴某身上的伤痕,本院认为被告人张X当时存在对被害人吴某的强奸行为。

其次,对于当时存在的强奸行为,是否有“插入”的问题。对此,当事人在不同时期的供述、陈述有所不同。被害人吴某在第一次笔录中称,被告人张X无法勃起,先是用手后用阴茎插入;在第二次笔录中称有插入;在审查起诉阶段笔录称第二次“好像”体内射精;而在庭审中又称其不清楚是否有插入,原因是当时“太紧张,记不清楚”和当时张X有“用手指插入”。而对此,张X在第一份笔录中否认有性交行为;第二份笔录中供称其不能勃起进不去,后又称有插入动了几下;但在之后的笔录和庭审中均否认有插入。对该“插入”问题,现仅有当事人双方口供,且口供前后、相互矛盾,特别是在被害人吴某后期无法确认、模棱两可的情况下,定案证据无法达到确实、充分的法定要求;另,鉴定意见为事主吴某阴道拭子、内裤上未检出人精液,再根据有利于被告人原则,本院对被告人张X的强奸过程中有“插入”的指控不予认定,其行为是犯罪未遂。

最后,对于被告人张X和被害人吴某在案发时的责任问题。在本案中,张X无疑应当承担强奸的行为责任,但吴某亦应对自己的行为承担相应的责任。在当时吴某明知道张X对其有不轨意图且实际上已实施行为,其依然为其提供超出正常关系的异性按摩行为,给张X提供洗阴茎服务,且在以借口得以离开的情况下,再次进入张X极可能性侵的现场,并使张X恶行得以实现,无疑被害人吴某应检讨其行为。故此,本院在量刑时亦将综合予以考量。

被告人张X已经着手实行犯罪,由于其意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,依法可以比照既遂犯减轻处罚。辩护人的该辩护意见,本院予以采纳。

鉴于被告人张X对被害人吴某作出了赔偿,取得吴某的谅解,本院在量刑时将予以考虑。辩护人的该辩护意见,本院予以采纳。

综上,根据被告人张X犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十三条、第六十一条之规定,判决如下:

裁判结果

被告人张X犯强奸罪,判处有期徒刑一年六个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年11月14日起至2020年5月13日止)。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本两份。

审判人员

审判长欧阳志敏

人民陪审员李华婵

人民陪审员张远香

裁判日期

二〇一九年九月二十五日

书记员

书记员钟萍(兼)

书记员代盼盼

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